La respuesta a esta cuestión no siempre está en el mundo del derecho de sociedades y mucho menos en los estatutos sociales, cuya función de ajustar la regulación de la sociedad a las conveniencia de los socios, desgraciadamente, se ha visto muy limitada por la calificación registral en base a “principios”. Quizás sea ello una de las causas de proliferación de los pactos entre socios fuera de los estatutos.
Hecha esta introducción vamos a hacer una enumeración, a modo de recordatorio, de aquellos medios a los que los socios pueden acudir para resolver sus conflictos, sin necesidad de recurrir a los tribunales.
De hecho, la vía judicial en muchas ocasiones, se constituye como una coacción para negociar, por lo fácil que es incurrir en responsabilidades penales en la vía societaria (apropiaciones indebidas, falsedades documentales y delitos societarios) por la propia confianza existente hasta que se rompe, pero que en el fondo no resuelve nada, pues ninguna sentencia tiene aptitud para poner dar satisfacción a los problemas latentes en el conflicto.
1.- La primera medida que diría es prever que el conflicto se puede producir.
Los hechos de los que puede derivar el conflicto societario son muy variados, pues dependen del tipo de negocio que desarrolla cada sociedad.
A modo meramente enunciativo, diría que pueden surgir del proceso de toma de decisiones, de la política de retribución de los administradores, de la política de reparto de dividendos, de la determinación de la estrategia de inversión, de la forma de captar nuevos recursos, el trabajo a desarrollar por cada socio y la retribución a percibir por el mismo, de la confusión del patrimonio empresarial y personal, de la muerte o el divorcio de un socio, del cesarismo o manejo absoluto de la mayoría con desprecio a la minoría.
Todos estos hechos se multiplican cuando estamos en el marco de sociedades familiares.
Pensando que el conflicto está latente resulta muy conveniente pactar, bien en los estatutos, bien a través de pactos entre socios, o en caso de sociedades familiares a través de los protocolos, como se van a regular (que no resolver) todas las materias susceptibles de originarlo, pues por experiencia, la mayoría de los pactos suelen ser verbales.
2.- La segunda medida es prever fórmulas civilizadas de resolver los conflictos.
En una empresa se debe de negociar constantemente, tanto con clientes, con proveedores, como con los socios. La negociación es un proceso de mutua comunicación, en el que dos o más partes que comparten algunos intereses comunes tienen algunos otros intereses opuestos, proponen y discuten propuestas en relación al logro de un posible acuerdo, representando éste último la solución simultánea para los problemas de aquellas.
Cuando se haya agotado esta vía y como me he referido en otras entradas de este blog, resultan muy aconsejables la mediación y al arbitraje como medios de solución de conflictos, y que pueden ser especialmente útiles en materia empresarial, donde el origen del conflicto es fácil de identificar al tener una causa esencialmente económica.
Las clausulas de sometimiento a mediación o arbitraje puede formar parte de los estatutos o fuera de ellos. La diferencia entre ambas medidas es que el mediador intenta que las partes en conflicto encuentren la solución, mientras que en el arbitraje, las partes someten la controversia a la decisión de un tercero, distinto de un juez.
3.- La salida de los socios de la sociedad.
Partiendo que el conflicto se ha producido y se torna difícil, cuando no imposible, encontrar una solución, debe de facilitarse la salida de los socios que no se sienten vinculados con el proyecto empresarial, de la manera menos perjudicial posible, tanto para ellos, que intentarán recuperar el importe de su inversión, como para la sociedad, pues puede verse privada de recursos necesarios para su correcto funcionamiento.
La salida de los socios puede producirse por diferentes vías, a las cuales intentaremos hacer referencia, clasificándoles de mayor a menos gravedad.
3.1.- La disolución de la sociedad.
Cualquier sociedad puede disolverse por el acuerdo mayoritario de sus socios, o bien por darse algunas de las circunstancias previstas en la ley o bien en los estatutos, si bien es poco frecuente encontrar en los estatutos de la sociedades causas específicas de disolución.
Mediante la disolución la sociedad deja de actuar y comienza un proceso a través del cual se pretende pagar las deudas pendientes, y repartir el patrimonio sobrante entre los socios. Es la medida más radical y quizás la menos aconsejable.
3.2.- La separación y exclusión de alguno de los socios.
Mediante la separación un socio de motu propio decide salir “separarse de la sociedad”, mientras que por medio de la exclusión es la sociedad la que impone a un socio irse de la sociedad. Tanto la separación como la exclusión de socios están sometidas a un procedimiento legal, que puede ajustarse a las necesidades de la sociedad, por vía de los estatutos o de los pactos entre socios.
Ambos figuras, se constituyen como una fórmula más eficiente en términos económicos que la disolución, en el sentido de que se evita, la paralización de la sociedad, el reparto del patrimonio, y la afectación del patrimonio obtenido por cada socio a nuevas actividades.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico la separación y exclusión de los socios, requiere la existencia de una causa y que se restituya al socio el valor razonable de de su inversión, sin perjuicio de que se puedan pactar penalizaciones.
Específicamente en materia de separación de socios, fue bastante discutido si era posible establecer un derecho de separación “ad nutum”, es sin causa, en las sociedades de responsabilidad limitada, cuestión que ha terminado siendo admitida por el Tribunal Supremo y así la Sentencia de 15 de noviembre de 2011 ha resuelto definitivamente la cuestión acerca de si son válidas las cláusulas estatutarias que atribuyen a los socios de una sociedad limitada el derecho a separarse sin necesidad de alegar causa (ad nutum).
3.3.- La escisión de la sociedad y la reducción de capital.
Son medios de ejecución de la salida de socios, por vía de acuerdo. La escisión es una formula muy efectiva, si bien anticipo que no siempre todas las sociedades tienen la posibilidad de hacerlo, pues consiste en separar las ramas de actividad, y adjudicarlas por separado a cada socio o grupos de socios.
Poniendo un ejemplo, muy sencillo pero muy práctico, cuando una sociedad regenta dos tiendas, es muy fácil la escisión atribuyendo, una tienda a cada socio o grupos de socios. De todos modos, con una escisión no acaban todos los problemas entre socios, y resulta muy aconsejable, prever el desarrollo de cada negocio al menos durante algún tiempo, para que no entren en conflicto por cuestiones de clientes, proveedores o de mera competencia.
4.- La compra por un socio de la parte de otro.
Suele ser el remedio más “casolano” (casero en catalán) y también el más frecuente en caso de sociedades de dos socios o de dos grupos familiares. Uno sale de la sociedad mediante la venta de su parte al otro socio.
En caso de conflictos entre dos socios o dos grupos, puede ser muy aconsejable, el establecimiento de las clausulas llamadas de “ruleta rusa”, como modo de fijación del valor objetivo.
Mediante este pacto si un socio hace una oferta de compra de la parte del otro, éste solo podrá evitar la opción, ofreciendo una oferta superior por la parte del que primero optó.
La valoración de la sociedad.
Un problema común a todos los medios de solución de conflictos entre socios es el referente a la valoración de la parte de cada socio en la sociedad.
Tratándose de un procedimiento de disolución, como el fin de mismo es obtener dinero que debe de repartirse, los conflictos pueden resultar cuando un socio pretende adjudicarse un bien concreto, si bien este conflicto puede tener una más fácil solución, pues es más fácil valorar bienes, que sociedades.
Cuando estamos en los demás supuestos el problema de la valoración de la parte de cada socio en la sociedad, depende de la valoración de la propia sociedad, y lamentablemente es esta una cuestión muy difícil de resolver.
La ley habla en materia de separación, exclusión de socios y venta de participaciones sociales del derecho a obtener el valor razonable, que no es mucho. La valoración de las empresas no deja de ser una cuestión de sentido común y de experiencia, sin olvidar que en la mayoría de las sociedades pequeñas el valor está íntimamente ligado a la aportación personal de cada socio.
Los métodos de valoración de empresas pueden clasificarse en seis grandes grupos: métodos basados en el balance, en los resultados, mixtos de los dos anteriores, descuento de flujos, creación de valor o alternativa de opciones.
Por mi experiencia puedo decir que cuando se plantea determinar por anticipado el valor de la sociedad para el caso de conflicto me entran ciertos escalofríos, por el hecho de lo cambiante que puede ser la situación económica del momento en el que se adopta el pacto del momento en que se ejecuta, y también porque a veces se hace sin un sentido riguroso.
Por ello, creo preferible, más que pactar la forma de valoración (por ejemplo el EBITDA por un multiplicador), determinar el procedimiento de valoración o excluir determinados procedimientos de valoración de la empresa, para usar aquel o aquellos que más se ajusten a las características de la sociedad, todo ello vinculado al compromiso de revisar el sistema con una cierta periodicidad, que puede ser anual o de más larga duración.
