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LA HIPOTECA DEL DERECHO DE REMATE

Esta entrada es un desarrollo de otra publicada en este mismo blog hace unos años, titulada Formulas para adquirir un piso de los Bancos. La cesión del remate.,  y que pueden consultar pinchando aquí.

El origen de esa entrada es una consulta que me hizo un empleado y  amigo de una entidad financiera, a quien  su asesoría jurídica no daba el visto bueno para financiar la adquisición de una finca que se iba  a realizar vía cesión del remate.

Antes de incorporarme al destino en el que presto mis servicios, se me consultó la posibilidad de hacer una hipoteca sobre el derecho de remate. Para curarme en salud, pues solo lo hago en casos muy excepcionales, consulté al Registro de la Propiedad en el cual debía inscribirse esa hipoteca, y cuando estaba todo conforme con el Registrador, la operación tampoco se concretó, por las reticencias de la asesoría jurídica del Banco.

En ese periodo de pruebas y consultas, no supe de nadie, que vinculado con el mundo del crédito hipotecario, hubiese visto una hipoteca sobre el derecho de remate, y llegue a sospechar que si se firmaba en mi notaría una hipoteca de estas, es posible que fuese, no sé si la primera o la única, pero si de las pocas que se hubieran otorgado en España.

Son muchas las consultas que recibo en mi despacho sobre adquisiciones de inmuebles vía cesión del derecho de remate, pero siempre después de explicar como funciona el procedimiento, advierto, que se tenga mucho cuidado con los documentos privados que se firman (no son unas meras “arras”), pues los bancos suelen ser reacios a estas operaciones, y existe un riesgo de perder el dinero entregado , si luego no se tiene liquidez suficiente o no consigue la financiación por otros medios.

No obstante me han llegado noticias de que hay alguna entidad radicada por Castilla la Mancha, que si esta haciendo hipotecas de este tipo.

Después de esta introducción,  y con un intento de quitar las cautelas de los bancos y fomentar el uso de la figura, escribo estas líneas.

La posibilidad de hipotecar el derecho de remate viene recogida en el artículo 107.12 de la Ley Hipotecaria que nos dice que

“Podrán también hipotecarse: (…) Duodécimo. El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.

Este precepto fue introducido por la disposición final 9.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, con el deseo del legislador de facilitar el acceso al crédito para financiar la adquisición de una finca subastada, pero como podemos intuir de lo escrito hasta ahora, y como su cede con otras muchas leyes los deseos de las exposiciones de motivos no siempre se convierten en certezas de uso diario.

Es cierto que las reticencias con este figura derivan de la escasa regulación existente, que se concreta en los que diremos a continuación,  siempre sobre la hipótesis de hay una adjudicatario de la subasta distinto del acreedor ejecutante.

En primer lugar,  el artículo 670.1 LEC,  declara  que finalizada la subasta el Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente al del cierre de la subasta, aprobará el remate en favor del mejor postor.

En el plazo de cuarenta días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate.

Imaginemos que una finca se adjudica en subasta por el importe de 150.000 euros. Como para participar en la subasta se ha debido depositar el 5% del tipo de la subasta, por ejemplo 7500 euros, para resultar adjudicatario deberá abonar 142.500 euros, en el plazo de 40 días.

En esta situación si no se disponen de los 142.500 euros y quieren obtenerse una hipoteca sobre la finca que se va adquirir por subasta, tendríamos las siguientes fases:

a.- EL TESTIMONIO DEL DECRETO DE APROBACIÓN DEL REMATE,

Si el que resulta adjudicatario necesita financiación para pagar la diferencia, entre lo depositado para participar en la subasta y el precio total del remate, puede solicitar del Secretario judicial que expida testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide.

La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante.

Esto es, el plazo de 40 días se alarga por el tiempo en que el secretario judicial tarde, en expedir el testimonio, desde que se le haya solicitado

b.- LA ESCRITURA DE HIPOTECA.

Para realizar la hipoteca se debe de presentar al Notario el testimonio del decreto de aprobación del remate referido en el apartado a) anterior, que documenta un derecho que no es de propiedad, y que es calificado por la doctrina más autorizada, como un “ius ad rem”.

Una vez otorgada la escritura debe de comunicarse al Juzgado y es inscribible en el Registro de la Propiedad, en el folio abierto a la finca sobre la que recae la ejecución.

c.- PAGO e INSCRIPCIÓN DEFINITIVA.

Una vez pagado el precio por el ejecutante, y conforme al artículo 673 LEC, el secretario judicial expide nuevo testimonio, del decreto de adjudicación, comprensivo de la resolución de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria.

Este testimonio, junto con el mandamiento ordenando la cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación y de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, se remite al Registro, y una vez inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados, con la prioridad de la hipoteca sobre el derecho de remate

LAS RETICENCIA DE LOS BANCOS.

El procedimiento es algo más complejo, pues hay una doble titulación, notarial y judicial.

Yo creo que son las cuestiones más relevantes para la escasa aplicación de la hipoteca sobre el derecho de remate, y que en esencia son una falta de seguridad jurídica,  son las siguientes:

a.- La primera es el escaso plazo existente (40 días) para realizar la hipoteca. Si no se trata con departamentos muy especializados, hasta que realmente se definen las posiciones se puede haber consumido  un plazo importante.

b.- La falta de una titulación notarial. En el día a día resulta tener muchísima más garantía una escritura que un documento judicial que además es provisional.Y la desconfianza entre las comunicaciones entre juzgado y registro de la propiedad.

No está de más hacer referencia aquí al enorme servicio que prestamos los notarios y registradores a través de nuestras plataformas tecnológicas.

c.-  La sensación de tirarse al vacío por parte de la entidad que presta la hipoteca, pues el adjudicatario debe aceptar la subsistencia de las cargas anteriores (si bien lo normal es que se ejecute una carga con rango de primera) y aunque las cargas posteriores se cancelan como consecuencia del propio procedimiento de ejecución, en el momento de pagarse el precio de remate están en el Registro.

d.- Y finalmente por el riesgo de que se plantee la nulidad del procedimiento de ejecución, antes de que se inscriba la hipoteca, que de este modo quedaría en el aire, pero con el dinero entregado  por parte del Banco.

Por lo dicho si no se está muy familiarizado con estos procedimientos realmente no son operaciones que parezcan claras.

LAS ESPECIALIDADES EN CASO DE CESIÓN DEL REMATE.

Este proceso, aparentemente, se complica en caso de cesión del remate, pues la cesión se verifica, según el artículo 647.3 LEC, mediante comparecencia ante el Secretario judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago o consignación del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente.

Como hemos dicho antes, la hipoteca sobre el derecho de remate, está pensada para el supuesto de financiar a un postor.

Personalmente no tengo estadísticas de los últimos años, pero por lo que percibo, creo que en la mayor parte de los procedimientos de ejecución realizados en los últimos años, ha sido el propio ejecutante el adjudicatario de la finca, que simultáneamente han cedido el remate a sociedades por ellos participadas, tipo SOCIMI, que no tenían problemas de financiación.

Pero cuando la cesión se ha pretendido hacer a favor de particulares el problema estriba en que  solo puede hacerse la cesión si se verifica el pago por el cesionario, y por ello en principio no cabe constituir hipoteca sobre ese derecho provisional que prevé el artículo 670 LEC., pues como tal no existe, ya que no regula la ley la posibilidad de extender un  un testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, a favor del cesionario.

Es una cuestión de carácter técnico-procesal que evidentemente no domino, y por ello prefiero escribir con cierta prudencia.   Pero si algún lector especializado nos pudiese dar algo de luz sobre la posibilidad, con arreglo a la ley de enjuiciamiento civil, de conceder los mismos derechos al cesionario del remate que al propio ejecutante, y que se pudiere expedir un testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, a favor del cesionario, para que pueda constituir una hipoteca, que sepan que este blog esta abierto a todo tipo de opiniones.

LA VENTAJAS DEL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL.

Las obstáculos anteriores quedan en cierta medida soslayados cuando el procedimiento de ejecución es extrajudicial y se tramita ante Notario. Ello es así porque la cesión del remate y la escritura de venta, a favor del cesionario, se verifican en unidad de acto.

De este modo lo que se hipoteca no es el derecho a la adjudicación, sino directamente el derecho de propiedad sobre la finca.

Por ello, no se diferencia mucho una operación de este tipo con una hipoteca ordinaria, con la única salvedad, de que sigue existiendo  la sensación de tirarse al vacío, ya que cargas posteriores se cancelan como consecuencia del propio procedimiento de ejecución, pues  en el momento de pagarse el precio de remate y desembolsar el Banco el dinero, las cargas que deben de cancelarse  están aún en el Registro.

En Leganés a ocho de abril de dos mil diecinueve.

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