Inicio esta sección con un comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 5 de noviembre de 2015, que viene a dar respuesta a una cuestión que estaba generando cierta polémica en la doctrina mercantilista, que era la referente a si la retribución del Consejero Delegado, estaba sujeto al principio de reserva estatutaria.
Se trata de una escritura de elevación a públicos de los acuerdos sociales de una sociedad que regulando la retribución de los administradores establecía lo siguiente:
Artículo 28.- Retribución de los Administradores: El cargo de Administrador será gratuito, sin perjuicio de la retribución que le pueda corresponder por la prestación de servicios en virtud de una relación distinta de la propia de tal cargo que haya sido establecida, así como de ser resarcidos de los gastos justificados que realicen con ocasión y en el ejercicio de su función. No obstante lo anterior, el cargo de Consejero Delegado de la compañía será retribuido por todos o algunos de los siguientes conceptos: (i) una parte fija, adecuada a los servicios y responsabilidades asumidos, (ii) una parte variable, correlacionada con algún indicador de los rendimientos del consejero de la Sociedad, (iii) una parte asistencial, que contemplará los sistemas de previsión y seguros oportunos, y (iv) una indemnización en caso de separación o cualquier otra forma de extinción de la relación jurídica con la Sociedad no debida a un incumplimiento imputable al consejero.
La situación legal
La regulación actual de la retribución deriva de la Ley 31/2014 por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que unificando el régimen de las sociedades cotizadas y no cotizadas, prevé dos clases de retribución de los administradores y/o consejeros. Para la remuneración de los administradores o consejeros “en su condición de tales” se exige constancia estatutaria y aprobación de un importe máximo por la junta general (art. 217.2 y 3 LSC y art. 529 septdecies LSC) y para los consejeros ejecutivos se establece la necesidad de fijar la remuneración en un contrato aprobado por dos tercios de los miembros del consejo en el que deben detallarse todos los conceptos por los que el consejero puede obtener una retribución por sus funciones ejecutivas (art. 249. 3 y 4 LSC y art. 529 octodecies LSC).
La interpretación de la ley
En el ámbito de las sociedades no cotizadas esta regulación generó ciertas sospechas, por los primeros comentaristas, en cuanto que preveían que podría darse una situación, interpretando literalmente la ley, como la prevista en la clausula estatutaria que da origen al presente comentario, pues conforme al tenor literal de los arts. 217 y 249 LSC, se decía que podría ocurrir que ante la falta de una cláusula estatutaria de remuneración o la previsión estatutaria de la gratuidad del cargo de administrador, socios o accionistas pudieran verse sorprendidos a posteriori con cuantiosas remuneraciones pactadas en los contratos de sus consejeros ejecutivos; y lo peor, es que, ni siquiera con la presentación de las cuentas sociales los socios podrían conocer el detalle individualizado de lo que podían haber cobrado sus consejeros porque, conforme a lo que establece la disposición novena in fine del art. 260 LSC, la información sobre la retribución de los administradores en las sociedades de capital puede darse de forma global por concepto retributivo sin necesidad de un detalle individualizado de las retribuciones devengadas por los consejeros.
Y todo ello con independencia de que los arts. 160 j) y 161 LSC ofrecen herramientas para la adecuada protección de los socios en cuanto puede establecerse en los estatutos la obligación de someter a ratificación de la junta general los contratos aprobados y firmados por el consejo de administración o la junta podría impartir instrucciones al órgano de administración que se concretaran en la fijación de una “política de remuneraciones”, parecida a las de las cotizadas, que limitara la discrecionalidad del consejo en esta materia.
Frente a esta literalidad de la norma, se alzaron voces que se decantaban por una interpretación distinta del artículo 249.3 LSC (contrato sui generis para consejeros ejecutivos) en sociedades no cotizadas, y así por un criterio de trasparencia, se decía que no debía interpretarse el precepto de suerte que su aplicación condujese a una absoluta opacidad; que el artículo 217 LSC obliga a que cualquier retribución por el ejercicio de funciones de administración tenga legitimación en previsión estatutaria; y porque el “importe máximo de la remuneración anual” ex art. 217.3 LSC, debe incluir la retribución por la vía del artículo 249.3 LSC.
Pues la resolución de 5 de Noviembre de 2015 trata esta materia decantándose por la interpretación literal del artículo 249 LSC, y señala que el contrato que en base a este artículo debe de haber entre el administrador ejecutivo y la sociedad, y que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto, deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general, pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos.
Las sociedades cotizadas.
Los problemas señalados son ajenos a las sociedades cotizadas desde que se introdujo el art. 61 ter LMV por la Ley de Economía Sostenible de 2011, ya que éstas estaban obligadas a publicar un Informe Anual de Remuneraciones que incluyese, entre otras, las remuneraciones individuales que perciban los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas y posteriormente, la Ley 31/2014 estableció, además, dos medidas que reconocen a la junta y los accionistas un protagonismo que el derogado art. 61 ter LMV no reconocía:
La primera es la votación vinculante de la junta sobre la política de remuneraciones de los consejeros a la que necesariamente deben de ajustarse las remuneraciones de los consejeros.
La segunda, es la previsión de consecuencias jurídicas en los casos de la no aprobación del IAR por la junta (arts. 520 octodecies y novodecies LSC).
En Lleida a 25 de julio de 2015
