El pasado día 14 de marzo se dio a conocer la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con el carácter de ajustado o no de algunos aspectos de la legislación española de ejecución hipotecaria, a la normativa europea sobre la materia.
Mucho se ha hablado de esta materia en toda la prensa y foros de opinión sobre las consecuencias que va acarrear esta sentencia respecto de los procedimientos de ejecución que estén en curso, pero a modo de resumen ultra rápido lo que el TJUE considera ilegal es que el juez que conozca un proceso que se hubiera interpuesto por el deudor para anular cláusulas que considera abusivas, no pueda hacer nada para paralizar la ejecución.
El Gobierno estaba a la espera de esta sentencia para dar contenido a la anunciada reforma de la legislación hipotecaria, que se estaba tramitando a iniciativa popular. Lo más congruente con el contenido de la sentencia es que el posible carácter abusivo de una clausula pueda dirimirse, también, en el procedimiento de ejecución, de modo que se deberían ampliar los medios de defensa que tiene el deudor, que hasta ahora estaban limitados según el artículo 685 LEC a los siguientes supuestos:
a.- La extinción de la garantía o de la obligación garantizada. Es decir que se haya pagado la deuda.
b.- El error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. Es decir que se pueda probar que la cantidad reclamada no sea la realmente debida.
Sin embargo, el hecho de que se pudiese llegar a alegar que una clausula es abusiva, no debe de hacernos olvidar que la determinación de tal carácter es complejo. La Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios establece los requisitos para que una cláusula pueda ser considerada como abusiva, pero su aplicación al caso concreto requiere una valoración de distintas circunstancias. La determinación del posible carácter abusivo de una clausula es una cuestión, que si no está específicamente determinada en la ley (por ejemplo el pacto en virtud del cual ciertos gastos son de una de las partes), requiere una decisión judicial, pudiendo señalarse a modo de resumen que una clausula no es abusiva si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
Con todo ello, resulta que el sistema debe de cambiar también, en garantía de todas los que intervienen los negocios, instaurando un método que permita saber en el momento de la firma de un contrato, si éste tiene o no cláusulas abusivas, que a mi entender deberá ir por la vía de una previa homologación de los clausulados de los bancos, a través de un órgano “ad hoc”.
Ante esta situación, en la prensa se ha publicado la opinión de la AHE (ASOCIACION HIPOTEARIA ESPAÑOLA) de que la culpa de que las hipotecas tengan clausulas abusivas es cuestión de los notarios, que no las advirtieron a los clientes en el momento de la firma de las escrituras de préstamo hipotecario. Evidentemente, no puedo dar la razón, a tal afirmación porque es falsa, ya que los notarios solo pueden negarse a autorizar un documento, en el supuesto de que tuviese clausulas abusivas, si éstas estuviesen declaradas como tales por la ley o por una sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones de Contratación. Fuera de estos supuestos, el notario no hace más que dar una opinión sobre el posible carácter abusivo de una cláusula.
Pero, además, la AHE oculta una tema gravísimo que ha sucedido en la contratación hipotecaria en estos últimos años como es, a mi entender, que los bancos han impedido de una manera clara ejercitar a los consumidores un derecho básico, como es la libre elección de notario, llegando algunos a establecer un sistema de “homologación” de notarios, cuya propia mención debería causar estupor, como requisito para que un notario pueda autorizar documentación en la que actúa ese banco. La libre elección de notario, como también la libre elección de sociedad tasación o de la gestoría administrativa que deba de realizar los trámites de inscripción de las escrituras compraventas e hipoteca en el registro de la propiedad son derechos que están reconocidos por ley, y su incumplimiento es sancionable para las entidades financieras con arreglo a la ley de disciplina e intervención de entidades de crédito; igualmente el incumplimiento de estos derechos, a través de los pactos en los clausulados de los bancos, puede ser considerado como cláusula abusiva. Y a pesar de que parezca un tema menor no lo es. La firma de una hipoteca, como todos estamos comprobando, es un acto de una enorme transcendencia futura que debe de rodearse del sosiego necesario y otorgarse en un lugar, donde el consumidor pueda tener la conciencia de que todos aquellos que intervienen en el proceso deben de actuar en beneficio suyo.
