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TRES CUESTIONES IMPORTANTES SOBRE LOS EXPEDIENTES DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

TRES CUESTIONES IMPORTANTES SOBRE LOS EXPEDIENTES DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

En entradas anteriores hemos tratado el procedimiento de la ley de segunda de oportunidad cuyo fin último, con los requisitos legalmente establecidos, es conseguir a que  los deudores (personas físicas)  que no pueden pagar  sus deudas, se les libere de las mismas.

Esta potestad de lo que, en términos jurídicos,  se llama exoneración del pasivo insatisfecho, corresponde  a los jueces.

No vamos a negar que se trata de un procedimiento complejo, pues son muchos los problemas que con relación al mismo se suscitan.

En esta entrada nos vamos a referir a tres cuestiones, que creo que es importante divulgar, y en cierta medida hacer algún comentario crítico, no si antes referirnos, como punto de partida a los requisitos para la exoneración del pasivo insatisfecho.

REQUISITOS DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO. 

Los requisitos para conseguir el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho están contemplados en el artículo 178 bis de la Ley Concursal, debiendo señalar, como presupuesto, que solo podrá tener lugar,  una vez concluido el concurso por liquidación (supuesto no muy frecuente en los casos de las personas que se acogen a este expediente) o por insuficiencia de la masa activa, lo que supone que todos los bienes y derechos que conforme al  artículo 76 LC  formaban parte de la masa activa, han sido realizados y aplicados al pago de los créditos, es decir que no hay bienes con que pagar a los acreedores.

Cumplido este  presupuesto los requisitos que establece el citado artículo 178 bis de la Ley Concursal, para conseguir el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho,  son que el deudor cumpla con las exigencias contenidas en los ordinales 1º, 2º y 3º del apartado 3, es decir:

1º.- que  el concurso no haya sido calificado culpable;

2º.-  que el deudor concursado no haya sido condenado por sentencia firme por determinados delitos patrimoniales;

3º.- y se hubiera acudido al procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo a la apertura del concurso o que se hayan abonado el 25% de los créditos ordinarios

Y, además, en función de la alternativa que se tome, la exoneración inmediata del ordinal 4º o la exoneración en cinco años del ordinal 5º, se han de cumplir otras exigencias propias de cada alternativa. Así:

La exoneración inmediata, exige que se hayan  satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios

Y la exoneración provisional que  acepte someterse al plan de pagos, en los términos previstos en el aparatado 6  del artículo 178 bis de la Ley Concursal.

Sobre estas cuestiones volveremos más adelante.

1.- LIMITES AL NOMBRAMIENTO DE MEDIADORES CONCURSALES

Los expedientes de segunda oportunidad que tienen relación notarial, son aquellos en que el deudor no sea empresario, tal y como señala el artículo 242 Bis de la Ley Concursal, y pretenda un acuerdo de pagos con sus acreedores, pues en estos casos es el notario quién debe  de impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, pudiendo designar, si lo estima conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal.

No vamos a negar que el hecho de que sea el Notario quien impulse las negociaciones  es una cuestión de muy escasa aplicación.

Sé de algunos compañeros lo han realizado y yo personalmente, en algunos casos, y casi por amistad con los abogados que llevaban el procedimiento, he hecho de mediador, y con cierto orgullo puedo decir que he conseguido acuerdos, o estado a punto de ello.

Lo normal es que el Notario proceda al nombramiento de un mediador concursal, con arreglo al procedimiento previsto por la instrucción de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre  designación de mediador concursal y comunicación de datos al portal concursal para un acuerdo extrajudicial de pagos.

En la práctica, sin embargo, se  daba con frecuencia el caso de que no se encontraba mediador que aceptase el cargo y tal y como estaba redactada la instrucción citada, dejaba al notario  condenado a reiterar indefinidamente los nombramientos. Sé de compañeros que habían hecho más de treinta intentos.

Como modo  de salvar estas anomalías, se planteaban diferentes alternativas:

a.- que el Notario, superado el plazo de dos meses sin haberse podido nombrar mediador concursal por falta de aceptación del mediador, cerrase  el expediente entregando copia al deudor para que inste concurso consecutivo si así lo desea;

b.- que  el Notario al recibir la solicitud del deudor para instar el expediente, limitase  el número de intentos que se llevarán a cabo para nombrar mediador para en el caso de que no acepte ninguno dar por finalizado el expediente igualmente;

c.-  o que, tras una serie de intentos fallidos, el Notario pudiera permitir a cualquier  mediador que quisiera aceptar el cargo lo haga aunque no siga el sistema secuencial regulado por el art. 233 de la LC.

Afortunadamente a esta cuestión ha dado un poco de luz  la Dirección General de los Registros y del Notariado, que en contestación a la  consulta realizada por la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, relativa a la forma en la que deben proceder los Notarios en los casos en que, aplicando el sistema secuencial previsto en el art. 233.1 de la LC, ningún mediador concursal designado aceptase el cargo para intervenir en el concurso del deudor persona física no empresario, ha señalado, siguiendo los criterios de   la Sentencia número 14/2019 de la Audiencia Provincial de Valladolid, y los Autos números 188/2018 y 12/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 231/2018 de la Audiencia Provincial de Tarragona y número 31/2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, que:

una vez intentado el nombramiento sin obtener la aceptación de un mediador durante el plazo de dos meses que marca la ley para intentar llegar a un acuerdo, debe tenerse a todos los efectos por intentado el acuerdo sin perjuicios para el deudor, puesto que la no aceptación de los mediadores conforme al sistema del artículo 233 de la Ley Concursal  es una circunstancia totalmente ajena a su voluntad y control, cumpliendo el deudor con el requisito previo al concurso por el hecho de haber instado el expediente ante el Notario, siendo ésta la línea Jurisprudencial de las resoluciones antes mencionadas.

2.- LIMITES AL CONTENIDO DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL.

El artículo 238 de la Ley Concursal señala que para que el  acuerdo extrajudicial de pagos se considere aceptado, serán necesarias las siguientes mayorías, calculadas sobre la totalidad del pasivo que pueda resultar afectado por el acuerdo:

a) Si hubiera votado a favor del mismo el 60 por ciento del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, a quitas no superiores al 25 por ciento del importe de los créditos, o a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

b) Si hubiera votado a favor del mismo el 75 por ciento del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, a quitas superiores al 25 por ciento del importe de los créditos, y a las demás medidas previstas en el artículo 236.

El artículo citado permite esperas de hasta 10 años y quitas, superiores al 25% del pasivo pero sin fijar un límite máximo, lo que plantea la cuestión si es posible la quita del 100%.

En la realidad de estos procedimientos, en muchas ocasiones no es posible ofrecer nada, pues los deudores ya nada tienen. Un abogado amigo, plateaba la posibilidad de manifestar  que el deudor gozaba de una ayuda de algún familiar, en una cierta cuantía, que se destinaría  al pago de la deuda, siempre y cuando los acreedores aceptasen la exoneración del resto del pasivo.

En mi experiencia, y cuando se me han planteado consultas sobre esta materia, siempre  he expresado, que algo había que ofrecer aunque sea a poco, al menos un mero aplazamiento, y que el expediente no puede limitarse a solicitar directamente  la exoneración del pasivo.

Sobre esta materia de los limites del acuerdo extrajudicial de pagos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo,  en sentencia de  13 de marzo de 2019, que ante una propuesta de una quita del 100%, sin acuerdo  y con solicitud de  concurso consecutivo, señala que “no existió un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos, pues la propuesta contenía una quita del 100% del importe de los créditos”.

Y concluye el Tribunal Supremo  diciendo que, si “como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”.

Por este motivo el deudor no puede obtener “el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios”.

A raíz de esta sentencia la pregunta es inevitable ¿Cual es el  tanto por ciento de pago de las deudas que el deudor deberá ofrecer para que el intento de acuerdo extrajudicial de pagos sea lo suficientemente razonable para que el juez, a su vista, acepte la exoneración de las deudas.?

A mi entender no se pueden establecer normas generales, debido a la enorme casuística que puede producirse.

Si se utiliza el procedimiento de la ley de segunda oportunidad, en fraude de ley, es muy posible que el deudor no goce del requisito de la buena fe, y hemos de recordar que conforme al   apartado 3 del artículo 178 LC, bajo una dicción un tanto equívoca afirma que «sólo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe».

Y a continuación explica qué se entiende por buena fe, al ligar esta condición al cumplimiento de unos requisitos que enumera a continuación.  Por lo tanto, la referencia legal a que el deudor sea de buena fe no se vincula al concepto general del  art. 7.1 CC, sino al cumplimiento de los requisitos enumerados en el  apartado 3 del art. 178 LC .

Es decir, será el juez, el que deberá determinar si se cumplen todos los requisitos para conseguir el beneficio de la exoneración del pasivo, pero en ningún modo, es una cuestión a valorar por el mediador concursal, como alguna vez me ha sucedido, de que no aceptaban el nombramiento, porque no era viable, llegar a un acuerdo, estimando que se acudía al procedimiento con intención fraudulenta.

También he decir, como se lo he expresado a algún abogado, que sería una pena contaminar un procedimiento con una clara finalidad social, metiendo expedientes de insolvencias estratégicas o para facilitar daciones en pago selectivas, de gente que vive en «B», diciéndoles muy gráficamente que no se puede acudir al juzgado en un flamante Porsche Cayenne, y reclamar la exoneración de las deudas.

3.- LA POSIBILIDAD DE APLAZAMIENTO DE LOS  CRÉDITOS DE DERECHO PÚBLICO. 

A esta cuestión ha venido a dar algo de luz la sentencia del Tribunal Supremo 381/2019   de  2 de julio de 2019, que hace un interpretación finalista del artículo  artículo 178 bis), acorde con los propósitos de la ley de segunda oportunidad, no sin antes declarar el carácter oscuro del precepto.

Decíamos al comienzo de la entrada que la exoneración del pasivo insatisfecho podía se definitiva (178 bis.3 4º), pues de declaraba la exoneración del pasivo no satisfecho, una vez pagado el crédito privilegiado y los créditos contra la masa, o provisional (178 bis.3-5º), que obligaba a someterse a un plan de pagos de cinco años.

Tal como se venía interpretando el precepto, se venía de decir, que para la exoneracion provisional, era preciso el pago créditos contra la masa y los privilegiados, y la fijación de un plan de pagos para el crédito ordinario, no exonerado directamente.

La consecuencia de esta  interpretación era que si a pesar del procedimiento concursal, no se iba conseguir la liberación del crédito público (normalmente seguridad social y AEAT y que era el más importante), realmente no merecía la pena iniciar un procedimiento de esta naturaleza.

Personalmente, antes las consultas que me hacen, siempre he puesto bastantes reparos a iniciar un procedimiento de segunda oportunidad, en el caso de empresarios personas físicas, si había crédito público.

La sentencia citada hace un interpretación distinta, y nos dice que la ley, al articular la vía alternativa del ordinal 5.º, bajo la  ratio  de facilitar al máximo la concesión del beneficio, pretende facilitar el cumplimiento de este requisito del pago de los créditos contra la masa y privilegiados, y para ello le concede un plazo de cinco años, pero le exige un plan de pagos, que planifique su cumplimiento.

Bajo la lógica de esta institución y de la finalidad que guía la norma que es facilitar al máximo la «plena exoneración de deudas», debemos entender que también en la alternativa del ordinal 5.º, la exoneración alcanza a todos los créditos ajenos al plan de pagos.

Y este plan de pagos afecta únicamente a los créditos contra la masa y los privilegiados.

Y en aquellos casos en que se advirtiera imposible el cumplimiento de este reembolso parcial, el juez podría reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podría satisfacer el deudor durante ese plazo legal de cinco años, en atención a los activos y la renta embargable o disponible del deudor, y siempre respetando el interés equitativo de estos acreedores (contra la masa y con privilegio general), en atención a las normas concursales de preferencia entre ellos.

Sin embargo, esta interpretación choca o chocaba con una frase del artículo 176 bis que nos dice que «Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica».

Pues bien, la sentencia a la que nos referimos salvo esta contradicción señalando que aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público.

Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal.

Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el  art. 178 bis LC  (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial.

El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acreedor público) sobre la objeciones que presenta el plan de pagos, y atender sólo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.

Leganés 27 de julio de 2019.

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