Hace unos días un abogado y asesor de empresas me comentó que se habían puesto en contacto con él, unos inversores extranjeros, porque pretendían operar en España, realizando aquí sus actividades habituales.
Por la confianza que tiene conmigo, me preguntó, ¿Constituimos un sucursal o una filial?. Mi respuesta fue casi instantánea e instintiva, y me decanté por la filial.
De las vueltas que le he ido dando a la cabeza durante estos últimos días derivan estas líneas, con lo cual me introduzco en un tema bastante amplio, como es el relativo a las fórmulas jurídicas, de que disponen los inversores (más concretamente sociedades) que desean implantarse o abrir nuevos negocios en territorio español.
Las formulas, en razón de su grado de su complejidad, son:
a.- El establecimiento permanente.
b.- La sucursal
c.- La constitución de una sociedad española (filial) o como variante de esta fórmula, la compra de una sociedad previamente constituida.
No obstante, esta enumeración no tiene carácter taxativo, y cabrían otro tipo de figuras, asociativas o no. Igualmente, a pesar de me referiré a entidades extranjeras, no lo hago en un sentido técnico, pues lo más correcto terminológicamente es hablar de entidades no residentes en España.
A.- El establecimiento permanente.
El establecimiento permanente es la forma más sencilla de llevar una actividad empresarial en España, pues consiste, simplemente, en la realización directa de actividades en España por parte de la empresa extranjera, sin creación de ninguna entidad nueva. Por lo tanto, es la entidad extranjera la que asume toda responsabilidad derivada de las actuaciones del establecimiento permanente.
En el caso de empresas extranjeras debidamente constituidas en un Estado miembro de la UE, pueden operar automáticamente en España, sin necesidad de mayores permisos, como consecuencia del los principios de libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, a no ser que existan determinados controles administrativos a la actividad.
Ante el riesgo de que los beneficios (rendimientos en terminología tributaria) que puedan generar esa actividad económica no queden gravados por la Hacienda Española, la normativa tributaria crea el concepto de establecimiento permanente.
a´) Concepto del establecimiento permanente.
En concreto, el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes nos dice que:
Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:
Las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas mediante establecimiento permanente situado en territorio español.
Se entenderá que una persona física o entidad opera mediante establecimiento permanente en territorio español cuando por cualquier título disponga en éste, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad, o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.
En particular, se entenderá que constituyen establecimiento permanente las sedes de dirección, las sucursales, las oficinas, las fábricas, los talleres, los almacenes, tiendas u otros establecimientos, las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras, las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias o cualquier otro lugar de exploración o de extracción de recursos naturales, y las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de seis meses.
El hecho de que tributen en España los rendimientos de los establecimientos permanentes de entidades no residentes puede dar lugar a la existencia de una doble tributación, pues dichos beneficios, en principio, deberían tributar, también, en el territorio donde se halla la localizada la empresa extranjera no residente en España.
Por este motivo, deben de tenerse en cuenta los convenios de doble imposición (CDIS) que haya suscrito España, y que pueden tener un concepto de establecimiento permanente diferente al que recoge el artículo 13 LIRNR, que puede ser de mayor o menor extensión.
Según la información que proporciona la Agencia Tributaria en la actualidad están rubricados 103 convenios para evitar la doble imposición, estando en vigor 94. Los otros 9 se encuentran en distintas fases de tramitación (Azerbaiyán, Bahrein, Bielorrusia, Cabo Verde, Montenegro, Namibia, Perú y Siria). Además se han renegociado los CDIS con Austria, Bélgica, Canadá, Estados Unidos, Finlandia, India, Méjico, Reino Unido y Rumanía.
Como ejemplo de como funcionan estos convenios de doble imposición, cabe traer a colación, que tratándose de establecimientos permanentes en el extranjero de empresas residentes en España, el artículo 22 de la Ley del impuesto de Sociedades declara que estarán exentas las rentas positivas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente situado fuera del territorio español cuando el mismo haya estado sujeto y no exento a un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto con un tipo nominal de, al menos, un 10 por ciento, en los términos del apartado 1 del artículo anterior.
Y a modo de anécdota, señalare que sobre estas rentas, están poniendo su mirada algunos partidos políticos de corte populista
a´) Delimitación positiva del establecimiento permanente.
Siendo el establecimiento permanente un concepto de naturaleza fiscal habrá que estar a lo que diga sobre los mismos la normativa tributaria, y así deben cabe señalar:
1.- Debe de solicitar el número de identificación fiscal “NIF”,
2.- Está obligados a llevar contabilidad separada así como el cumplimiento de las demás obligaciones de índole contable, registral o formal a que están obligados los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades.
3.- Debe de designar una persona física o jurídica que les represente ante la administración tributaria.
b´) Delimitación negativa del establecimiento permanente.
1.- Al no ser el establecimiento permanente un sujeto inscribible en Registro Mercantil no requiere de escritura pública para su constitución, ni de inscripción registral, ni de formulación y depósito de cuentas anuales.
2.-No precisa de un órgano de administración propio, siendo la administración la misma preexistente en la entidad extranjera, aunque es altamente recomendable que la personas que gestionen el establecimiento tengan los correspondientes poderes.
3.- No tiene responsabilidad propia, que sigue siendo íntegramente de la entidad extranjera.
c´) Fiscalidad
Con carácter general, la base imponible de los establecimientos permanentes se determinará de acuerdo con las disposiciones del régimen general del Impuesto sobre Sociedades y se aplicará, con las limitaciones que establece la ley, el tipo de gravamen que corresponda de entre los previstos en la normativa del Impuesto de Sociedades.
B.- La Sucursal
Si decíamos que el establecimiento permanente era un concepto fiscal, en el caso de la sucursal estamos en un concepto esencialmente registral, puesto que la única referencia legal a la misma, a salvo de alguna directiva europea, la tenemos en el artículo 295 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece un concepto de la misma a los efectos de determinar los requisitos para acceder al Registro Mercantil, y los actos posteriores relativos a la misma.
Dice este artículo 295 RRM: A efectos de lo prevenido en este Reglamento, se entenderá por sucursal todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad.
a´) Delimitación positiva de la sucursal.
1.- Se constituye mediante escritura pública y debe de inscribirse en el Registro Mercantil.
2.- Al igual que sucede con el establecimiento permanente debe de solicitar un número de identificación fiscal “NIF”.
3.- Debe tener un representante legal facultado para administrar los asuntos de aquélla, pero no existen órganos formales de administración o gestión
4.- Está obligada a llevar contabilidad separada así como el cumplimiento de las demás obligaciones de índole contable, registral o formal a que están obligados los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades.
5.- Tiene la obligación de formulación y depósito de cuentas anuales.
b´) Delimitación negativa de la sucursal.
Al igual que el establecimiento permanente no tiene responsabilidad propia, que sigue siendo íntegramente de la entidad extranjera.
c´) Fiscalidad.
De igual manera que sucede con los establecimientos permanentes la base imponible de la sucursal se determinará de acuerdo con las disposiciones del régimen general del Impuesto sobre Sociedades y se aplicará, con las limitaciones que establece la ley, el tipo de gravamen que corresponda de entre los previstos en la normativa del Impuesto de Sociedades.
C.- La Filial.
La filial, a diferencia del establecimiento permanente y la sucursal, se trata de una nueva sociedad constituida en España, distinta a la entidad extranjera y, por lo tanto, con personalidad jurídica propia e independiente, que puede tener un objeto social igual al de la entidad extranjera, similar.
La delimitación de la filial se articula a través de las eliminación de las notas negativas que hemos señalado de los establecimientos permanentes y de las sucursales. Así presenta como notas características.
1.- Se constituye mediante escritura pública y debe de inscribirse en el Registro Mercantil.
2.- Debe de solicitar un número de identificación fiscal “NIF”.
3.- Debe de designar un órgano de administración y existe una Junta de socios.
4.- Está obligada a llevar contabilidad así como el cumplimiento de las demás obligaciones de índole contable, registral o formal a propias de los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades.
5.- Tiene la obligación de formulación y depósito de cuentas anuales.
6.- Tiene responsabilidad propia.
Respecto de la posible responsabilidad de la matriz por las obligaciones de la filial, solo me gustaría apuntar que esta cuestión de la derivación de responsabilidad, es uno de los temas estrella del momento en el derecho de sociedades, habiendo ordenamientos, a nivel europeo, que lo admiten y otros que lo rechazan. A nivel nacional y a la espera de una regulación de los grupos de sociedades, tenemos alguna sentencia(STS 695/2015 de 11 de diciembre) que va dirigida al reconocimiento del interés de grupo.
7.- Tributa separadamente por el impuesto de sociedades
A modo de resumen, pongo de manifiesto este cuadro, elaborado por Àlex Plana Paluzie y publicado en Economists&Jurist
| Filial | Sucursal | Establecimiento permanente | ||||
| Personalidad jurídica propia | Sí | No | No | |||
| Constitución | Escritura pública | Escritura pública | Sin formalidades, sólo comunicación a efectos fiscales | |||
| Inscripción registral | Sí, Registro Mercantil | Sí, Registro Mercantil | No | |||
| Gobierno | Órgano de administración y Junta General | Gerente | Órgano de administración de la entidad extranjera | |||
| Responsabilidad | Sí, distinta de la entidad extranjera | Responde la entidad extranjera | Responde la entidad extranjera | |||
Leganés a
